Способы преодоления пробелов в праве.

Нерсесянц:

Аналогия закона – это применение к неурегулированному отношению нормы закона (действующего позитивного права), регулирующей сходные (аналогичные) отношения.

Применение аналогии закона в сфере гражданских и предпринимательских отношений, защиты неотчуждаемых прав и свобод человека и других нематериальных благ предусмотрено действующим ГК (п. 1 ст. 6) и ГПК (ст. 10). Согласно ГК РФ (п. 1 ст. 6), если такие отношения «прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».

При использовании аналогии закона в процессе правоприменительной деятельности для юридической квалификации соответствующих отношений и решения дела в целом нужную норму, регулирующую сходные (аналогичные) отношения, следует искать прежде всего в той отрасли законодательства, к сфере регуляции которой относится рассматриваемое отношение (обстоятельства дела), а при ненахождении ее в данной отрасли – продолжать поиск ее в близких отраслях законодательства и в законодательстве в целом (во все действующем позитивном праве).

При отсутствии искомой нормы законодательства, регулирующей сходные отношения, т.е. невозможности использования аналогии закона, используется аналогия права.

Аналогия права – это применение к неурегулированному законодательством (действующим позитивным правом) отношению общих начал и смысла права.

При этом под общими началами и смыслом права имеются в виду общеправовые и отраслевые принципы права и правовой регуляции. Эти принципы права (общие начала и смысл права) разрабатываются и обосновываются в юридической теории, в доктрине позитивного праза. Ряд доктринальных положений об общих началах, смысле и принципах права получил закрепление в самом законодательстве (в соответствующих общих частях и разделах нормативно-правовых актов). Допущение аналогии права по существу означает признание юридической доктрины источником действующего права (в сфере использования аналогии права).

Таким основополагающим и всеобщим принципом права и правовой регуляции, согласно либертарно-юридической теории правопонимания и доктрине позитивного права, является принцип формального равенства, конкретизацией которого являются все остальные нормативно-правовые формы и средства правового регулирования общественных отношений.

Использование аналогии права в сфере действия гражданского законодательства нашло свое закрепление в действующем ГК РФ (п. 2 ст. 6), который предусматривает, что «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Для правоприменителя отсутствие нормы законодательства, характеризующей рассматриваемые обстоятельства в качестве уголовного преступления или административного проступка, означает, согласно одному из фундаментальных требований и вместе с тем гуманистических презумпций права («Нет преступления, нет наказания, если это не установлено в законе»), не пробел в позитивном праве, а отказ законодателя от правовой регуляции этих обстоятельств, их юридическую незначимость, «юридическую ничтожность».

Сам законодатель, обнаружив такое отсутствие нормы, может рассматривать его либо как правомерный отказ от регуляции соответствующих обстоятельств и все оставить по-прежнему, либо расценить отсутствие такой нормы как пробел и восполнить его принятием соответствующей нормы. Но правоприменитель в этом случае обязан руководствоваться лишь уже принятыми нормами и не вправе использовать аналогию закона или аналогию права.