Пробелы в праве. Аналогия закона и аналогия права

Пробелом в праве называется отсутствие конкретной правовой нормы, регламентирующей отношения, входящие в предмет правового регулирования.

От пробелов в праве следует отличать так называемое «квалифицированное молчание» законодателя, означающее его сознательное нежелание урегулировать те или иные отношения с помощью права.

Появление пробелов связано прежде всего с возникновением новых общественных отношений, которые требуют своего урегулирования. Законодатель при издании того или иного нормативного акта не может предсказать в полной мере дальнейшее развитие соответствующих общественных отношений. Имеются и субъективные причины появления пробелов, связанные с ошибками правотворческих органов, неправильным определением предмета правового регулирования.

Виды пробелов. Прежде всего, пробелы подразделяют по сфере их распространения. Это:

1. Пробелы в позитивном праве. Они означают отсутствие нормативных актов, нормативных договоров, правовых обычаев и других источников права, регулирующих данный вопрос.

2. Пробелы в нормативно-правовом регулировании. Они означают отсутствие нормативно-правовых актов по данному вопросу.

3. Пробелы в законодательстве в узком смысле. Это отсутствие закона по данному вопросу, хотя он в силу своей важности должен быть урегулирован именно законом.

4. Пробелы в законе. Это неполное урегулирование того или иного вопроса в данном законе.

Следующая классификация пробелов связана со временем их возникновения. По данному основанию они делятся на первоначальные и последующие (производные). Первоначальные возникают с момента издания данного нормативного акта, последующие - позже в связи с дальнейшим развитием соответствующих отношений.

В литературе пробелы подразделяются и по другим основаниям, например, на «простительные» и «непростительные», «настоящие» и «ненастоящие» и т.д.

Наличие пробела не является самоочевидным, пробел необходимо выявить, установить. Установление пробела представляет собой совокупность доказательственных действий. В частности, необходимо установить, что соответствующее отношение действительно входит в сферу правового регулирования и что отсутствуют нормы, так или иначе регулирующие данный вопрос.

Устранить пробел можно лишь путем дополнительного правотворчества, путем издания новых нормативных актов или дополнении действующих. В процессе правоприменения пробелы преодолеваются посредством аналогии зaкoна и аналогии права. Аналогия закона и аналогия права не устраняют пробел, а являются лишь казуальными средствами его преодоления, т. е. преодоления его в данном конкретном случае.

Аналогия закона - это решение дела на основе нормы, регулирующей отношения, сходные с рассматриваемыми.

Аналогия права - это разрешение дела на основе общих принципов законодательства.

В использовании аналогии закона и аналогии права имеются определенные ограничения, хотя применение аналогии и закреплено в отечественном законодательстве. В частности, аналогия допускается не во всех отраслях права, может использоваться только при наличии пробела в праве. Вывод по аналогии не должен противоречить ни одному из положений действующего законодательства. Использование аналогии не освобождает правоприменительный орган от обязанности входить в рассмотрение дела по существу. Использование аналогии должно быть мотивировано в правоприменительном акте.

Понятие, виды и функции правосознания.

Правосознание можно определить как область сознания, отражающую правовую действительность в форме юридических знаний, оценочных отношений к праву и практике его реализации, социально-правовых установок, ценностных ориентаций, регулирующих поведение людей в социально значимых ситуациях. Правосознание отражает отношение человека к различным правовым явлениям -нормам права, правовым учреждениям, правонарушениям и т.д.

Правосознание является одной из форм общественного сознания, наряду с религией, моралью, искусством, наукой и т.д. Некоторые авторы, например, С.С. Алексеев, наряду с теорией государства и теорией права, выделяют в составе теории государства и права теорию правосознания как самостоятельный раздел данной науки.

В составе правосознания выделяются правовая идеология и правовая психология. Правовая идеология представляет собой совокупность правовых идей, концепций, которые отражают правовую реальность в систематизированном виде. В отличие от правовой психологии правовая идеология характеризуется целенаправленным, как правило, научным либо философским осмыслением права как целостного социального института. В качестве примеров правовой идеологии можно назвать юридический позитивизм, естественно-правовые доктрины, социологическую школу права и т.д. Несмотря на то, что никакая идеология не должна при знаваться в демократическом государстве в качестве государственной или обязательной, ни одно государство не может существовать без определенной идеологии, без провозглашения и защиты определенных общественных ценностей, в том числе правовых. Например, в Российской Федерации такими ценностями являются права и свободы человека и гражданина, собственность, труд, семья, равенство перед законом и судом и т. д.

Правовая психология соответствует обыденному уровню правового сознания и включает чувства, эмоции, переживания, настроения, которые возникают у людей в связи с действующим законодательством и практикой его реализации. Правовая психология считается своего рода стихийным, «несистематизированным» слоем правового сознания, выражающимся в отдельных психологических реакциях любого человека или той или иной социальной группы на государство, право, законодательство, другие юридические феномены.

В.М. Сырых, кроме правовой идеологии и правовой психологии, включает в структуру правосознания правовую науку.

Правосознание, прежде всего, влияет на правотворческую деятельность. Правотворческие органы при разработке проектов нормативных актов должны руководствоваться собственным правосознанием. Конечно, принимаемые нормативные акты должны учитывать и правосознание народа, и прогрессивные идеи, выдвигаемые наукой.

В сфере правореализации правосознание является психологической основой для добровольного соблюдения и исполнения субъектами права юридических предписаний. Несомненно и влияние правосознания соответствующих должностных лиц на процесс применения права. В частности, в действующем российском законодательстве закреплено, что суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению. Достаточно велика может быть роль правосознания и при вынесении решения по делу.

Достижения правосознания со временем могут находить отражение в праве. Например, идея прав человека, принцип разделения властей, концепция социального государства в настоящее время закреплены в законодательстве многих стран мира.

Основными функциями Правосознания явл-ся познавательная, оценочная и регулятивная. Правосознание связано с познанием правовой действительности в различных ее проявлениях. С др стороны, соотв-ющий субъект дает оценку познанным правовым явл-ям, вырабатывает личное отнош-е к ним. Наконец, правовые установки, ценности выступают регуляторами поведения людей и их коллективов.

Существуют следующие классиф-и видов Правосознания.

1. По субъектам различают индивидуальное, групповое и массовое (общественное) правосознание.

2. По степени глубины, обобщенности и систематизированности правосознание делится на обыденное, профессиональное и научное (доктринальное). При этом носителями профессионального правосознания являются юристы-практики, научного — ученые-правоведы.